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再议建设工程结算之管理费问题 | 建工衔评

李璐 天同诉讼圈 2022-11-10

作者按:最高人民法院民事审判第一庭最新的法官会议纪要否定了合同无效下承包人请求实际施工人支付管理费的权利,对实施了管理行为的承包人有所不公。本文对管理费的性质、对价性展开探讨,尝试寻求保护实施管理行为的守信承包人收取管理费上的法理依据。


建设工程施工合同因转包、违法分包或挂靠行为而导致无效时,对于合同中约定的由转包人、违法分包人、被挂靠人收取或扣除“管理费”如何处理的问题,理论及实务界历来争议巨大。争议焦点集中于管理费的性质、承包人/被挂靠人[1]是否有权收取以及法律是否应当保护。就前述问题,最高人民法院(下称最高法院)三易其态,从最初的可以依据《民法通则》第一百三十四条将管理费的性质认定为非法所得予以收缴,[2]到缓和认定,对实际参与施工管理的转包方有条件的予以认可管理费,[3]再至最新的最高法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要观点之“合同无效,承包人请求实际施工人按照合同约定支付管理费的,不予支持”。本次法官会议纪要认为,不参与管理的承包人、出借资质的企业对实际施工人收取管理费的约定无效,该管理费被定性为违法收益,且不属于无效合同中可参照折价补偿之范畴,进而否定了承包人请求实际施工人支付管理费的请求。此似乎表达了最高法院对整顿转包、违法分包及挂靠乱象的司法决心。但将管理费定性为违法收益,即直接否定了无效合同项下承包人主张管理费的请求权,无论是从理论还是逻辑上考究,均难谓充分。从社会效果来看,这对实施了管理行为、投入管理成本、产生管理成果的承包人有所不公。依此或许会助长实际施工人的投机主义心态,并据以拒绝向已投入管理的承包人支付约定的“管理费”,诱发背信行为。

最高法院的前述态度变迁,不免引发进一步的讨论:第一,管理费的性质究竟为何?第二,如何认定管理行为?第三,合同无效下一概不予保护承包人请求支付管理费的权利是否妥当?易言之,过分考虑工程秩序维护的司法政策及观点,能否实现社会效果与法理的有机统一,仍待商榷。针对前述问题,本文拟从管理费的性质入手,结合现行法律规定,对管理费的定性和司法处理进行分析。


管理费的性质探讨

(一)管理费性质之辨

1.非法所得或违法收益

管理费可能被认定为无效施工合同项下的非法所得,进而予以收缴。2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《2004年解释》)第4条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。人民法院可根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。”在(2018)最高法民申5206号案中,最高法院便以工程管理费是通过合同形式谋取不正当利益,属于国家严令禁止的非法行为为由,认可了一、二审法院没收非法所得的判决。后《民法总则》《民法典》废止了民事收缴制度,管理费之非法所得观点也缺乏法律基础,但管理费之违法收益的观点仍旧存在。

不论将管理费定性为非法所得还是违法收益,二者皆是从行政管制视角对合同约定的管理费作出否定性评价。但是对于违法收益的界定,应当以直接因果关系的存在与否作评判。对于以转包、违法分包或出借资质为牟利手段收取管理费的承包人而言,其获取的管理费本质上属于转包费、分包费或资质出借费用,本次法官会议纪要将其定性为违法收益,不受司法保护,并无不当。但是对于实际实施管理行为的承包人而言,其收益与违法行为之间不必然存在直接因果关系。转包、违法分包或出借资质的行为致合同无效,与承包人根据约定对工程项目进行管理二者处于不同的评价维度,后者作为承包人的守信行为,从权利义务对等原则出发,其所付出的成本及劳动同样应获得相应回报,可被认定为守信承包人实施管理行为的对价,即便合同无效,也不应当否认承包人请求支付对价的权利。

2.居间费用

有观点认为,所谓管理费实为借助管理费之名目,行居间之实。也即,管理费的对价是为实际施工人提供承接工程的交易机会,进而采用转包、违法分包或挂靠手段收取居间费用。然而,居间是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,在居间行为下,双方当事人仍然是以自己的名义订立合同。居间行为作为手段行为,本身无涉所居间的合同权利义务构造。且在转包、违法分包及挂靠关系中承包人收取管理费的情形下,在发包人与承包人的关系中,发包人仍然认可其合同相对人的外在表观。就承包人与实际施工人约定的管理费条款承载了承包人参与、协助工程管理,有序推进工程施工的意思表示,前述工程管理显然已超脱于居间行为。管理费条款也并非纯粹权利性条款,内含承包人工程管理之义务属性,仅以居间费用评价管理费的收取,有失偏颇。除此之外,因承包人为实际施工人提供承接工程的交易机会本身具备违法性,仅以提供交易机会为目的收取管理费,不予实际管理的行为,与前述探讨的通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为并无二致,同样属于最高法院认定的违法收益范畴,本就不具备探讨司法保护的可能性。

3.合同可期待利益

将管理费定性为合同可期待利益,体现了当事人在订立合同时对未来履行利益的期待,是承包人所预期的履行管理行为后所得回报。该回报的表现方式、收取方式、比例甚至数额等均由当事人自主约定,若无涉司法介入,管理费便始终处于双方合意的范畴,基于诚实信用原则,亦应当予以遵守。该观点立足于意思自治,似是管理费收取的理想状态构想,但是忽略了管理费性质本身的非纯粹性。管理费的收取与实际施工人现象相伴相生,现行立法虽然承认实际施工人的部分权利,并非意味着认可其具备合法性。可得利益是在合同有效情形下可以获得的利益,合同无效后的责任属于缔约过失责任,当事人只能请求信赖利益损失,不包括可得利益损失。转包、违法分包、挂靠因违反法律、行政法规的禁止性规定而导致合同无效,便不具备履行的期待可能性。将管理费定性为合同可期待利益的观点,往往援引意思自治原则,认为承包人有权依据合同约定请求实际施工人支付管理费,或存在将无效合同按照有效合同处理的弊病,忽视管理费收取上的前因违法性之嫌。

4.管理成果之折价补偿

依据《民法典》第157条的规定,合同无效,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有返还必要的,应当折价补偿。建设工程是将人、材、机等要素物化为建筑物、构筑物的过程。合同被确认无效后,已履行的合同内容已经物化而无法直接返还,若强制返还,将会造成严重的资源浪费和市场经济的不稳定,因此,只能折价补偿。[4]管理费条款的适用亦转化为管理成果的折价补偿。《民法典》第793条第1款规定,“建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”持管理成果可折价补偿观点者亦系将前述条款作为法律依据支撑。实务中法院在支持实施管理行为的承包人请求支付管理费的主张时,也多从该角度解释或论证管理费收取的正当性。如(2020)最高法民终242号案中,最高法院认为,虽然合同无效,但收取管理费的一方履行了管理义务,管理费属于折价补偿的范围。在参照适用管理费条款时,承包人所承担的是其实施的管理行为、投入的管理成本或产生的管理成果与管理费收取金额相匹配、并未获取超额利益的举证责任。有观点认为,即使在承包人举证证明了其实际参与工程管理的情况下,法院也不能参照转包或挂靠协议中关于管理费的约定支持其请求,而是应当由其继续举证因管理投入而实际发生的费用,无法举证证明具体数额的,法院可以按照市场价格或工程惯例予以确定。[5]

管理成果之折价补偿观点实际上有条件地支持了承包人主张管理费的请求,与最高法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要中的立场一致,即“如管理费属于工程价款的组成部分且转包方实际参与了施工组织管理协调的,可参照合同约定处理”。将管理费的性质认定为管理成果的折价补偿,暗含了两层语义:第一,若承包人未实施管理行为或形成管理成果,不满足折价补偿的要求,承包人不得向实际施工人主张支付管理费;第二,若承包人实施了管理行为、形成管理成果,即便合同无效,其也享有不当得利返还下的折价补偿。在第一层语义之下,恰好可以囊括本次法官会议纪要所认为的违法收益情形,进而能够为不予支持承包人收取管理费的请求提供法理依据。第二层语义则满足管理费之对价性要求,与实践中大多数认可承包人有权收取管理费的裁判立场相契合。且即便是在合同无效的情况下,该观点亦能赋予守信承包方获取合理对价的请求权,不致于仅使一方利益受损、一方纯粹获利。

(二)管理费之于对价

本次法官会议纪要在认定转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为时,首次以管理费与“建设工程施工管理”之间不具有对价性作评判标准。如作进一步探讨,该观点的底层逻辑是否为肯认承包人实施了管理行为,便能够与管理费之间构成对价关系?

对价原则是英美契约法中支柱性原则之一。依据牛津大词典的解释,对价可能是一个做某事或不做某事的承诺,或者是依要约方的要求承受某些损失或损害。[6]对价只需要与相应的“允诺/promise”具有交换关系,具有法律上的充分性,而无需在金钱价值上与允诺的内容等值。但是,如果在允诺/合同项下一方只是遭受“不利益”或“损失”而没有相应获得任何的“利益”或“好处”,这种允诺/合同将因缺乏“对价”而无效。对价原则具备强烈的自愿交换主义色彩,在承包人、出借资质的企业不投入任何管理成本、不承担风险,而是纯粹由实际施工人自行、独立组织施工、自负盈亏、自担风险的情形当中,管理费的收取不具备交换上的对价性,法律不认可“一方纯粹获利而另一方受损”的约定自不待言。

殊值探讨的是,实施了管理行为的承包人与收取管理费之间的对价性问题。有观点认为,管理费的对价并不是管理,真正的对价为借用承包人资质。[7]该观点或有进一步探讨的空间。从与讨论问题有关的合同无效的事由出发,建设工程施工合同无效的事由有转包、违法分包以及资质借用等,将管理费对价理解为借用承包人资质,无法对所有情形一言以蔽之。再就管理费的收取与资质借用并不具备对价上的契合性,借用资质与静态的合同效力相关,管理费的收取常发生动态的合同履行过程当中,在约定管理费的收取前提为承包人实施了管理行为时,以借用资质与收取管理费二者为对价,难免发生错节。

从上述对管理费性质的探讨中可发现,承包人自身不参与管理,径直转介于实际施工人的行为属于违法行为,所收取的管理费如属于居间费用或是资质借用费用,不应受司法保护。但综合而言,或可将管理费的对价解释为实施管理行为更为合适。然既已构成对价关系,在一方当事人为实现另一方当事人的允诺已付出成本与努力时,其有权享受既定的交换成果,实现对价。合同法律后果的本质和范围应当受合同当事人的意思表示所约束,即便合同无效也不导致缔约之时双方当事人关于存在对价关系、自愿支付对价的意思表示及合意一并丧失。最高法院在肯认进行管理的承包人、出借资质的企业与收取管理费之间存在成立对价关系可能性的前提下,又一概否认合同无效下承包人或者出借资质的企业请求实际施工人按照合同约定支付管理费的权利,实在有所矛盾。


管理行为的厘清

在认可管理费收取与管理行为之间构成对价关系的前提下,对管理行为的识别便有所必要。而在实践中,就支持管理费收取的司法裁判往往对管理行为的认定予以模糊处理,仅以承包人实施了管理行为或投入了管理成本为由说理论证,而对管理行为的定义或是具体表现形式持缄默之态,亦或语焉不详。

因管理行为存在于特殊的实际施工人场景当中,对管理行为的厘清,或可尝试从实际施工人的概念界定以及对建设工程施工合同的要素理解中参得灵感。在本次法官会议纪要当中,最高法院指出承包人不实际参与工程施工,既不投入资金,也不承担风险,只收取一定比例的管理费的,属于违法套取利益行为。依反面之解释,或可将工程管理的表现形态先行枚举为“实际参与工程施工、投入资金、承担风险”,至于前三者是并列还是择一,有赖于个案判断。

“实际施工人”是《2004年解释》创制的概念,旨在描述无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工主体。所谓“实际承揽工程干活”,一般是指投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工。[8]建设工程施工合同的要素本身也在于人、材、机。承包人若为实际施工人提供要素上的支持、承担相应风险,可被认定为管理行为。如在资金上,承包人为实际施工人筹措资金,实施协助报送工程款申请材料、协助请款等行为,从而为工程项目的有序、稳定施工提供资金上的有效供给;在施工过程中,监督、把控施工流程,协助组织施工队伍、对施工队伍进行管理或实施协助提供机械设备、对外采购材料等其他有助于落实人、材、机要素的行为。评价标准应为是否有助于建设工程施工合同的全面履行、工程项目的有序施工以及工程进度的有序推进等,从而有助于满足最终的工程质量要求。若依前述行为,皆可被认定为投入管理成本,产生管理成果。


肯认管理费收取的法理基础

尽管最高法院多次表达对管理费收取问题的相关意见,我国对管理费收取问题所展现的司法态度仍然较为混乱,甚至不具有一贯立场。其中,认为管理费收取不具备正当性的审判立场多集中于认定管理费属于非法所得或违法收益,其行为不具备司法保护的正当性;肯认管理费收取的合理性的司法裁判则依托于公平原则或折价补偿原则,为平衡双方当事人利益,对于实施了管理行为的承包人给予必要保护,由法院参照适用管理费条款或者酌情支持管理费的收取。

在承包人通过转包、违法分包或出借资质等方式转手牟利而未进行任何管理情况下取得的管理费,认定为非法所得或违法收益自无争议,本文亦无意对此争辩。问题的关键在于是否应当对实施了管理行为的承包人予以司法保护。在保护上,比较具备代表性的观点为不法原因给付说与不当得利返还说/折价补偿说。

(一)不法原因给付说

按照不法得利不得返还的规则,行为人无需返还基于该交易所获得的利益。[9]主张适用不法原因给付制度的观点,所解决的是承包人已收取管理费下的返还问题。在由承包人收到发包人支付的工程款,扣除管理费再支付给实际施工人工程款的情形下,实际施工人起诉承包人支付工程款,并主张管理费不应当扣除时,实际上是以不当得利返还请求权为由要求承包人返还管理费。但是在不当得利中,受损人要求返还的利益必须是有合法基础的,如果损害是由受损人的违法行为造成的,法律将不对此种损害提供救济。[10]在不法原因给付之下,实际施工人已经支付至承包人的管理费便转化为自然之债,法律不予保护。所谓不法,是指转包、违法分包以及出借资质,前述行为因违反《建筑法》的相关规定而被评价为违法行为,所为管理费的给付亦是违反法律强制性规定而为的给付。

该观点虽然以自然之债的方式维持承包人已收取管理费的稳定状态,对已经收取管理费的承包人而言并无不公。但是其存在的“管理费属于非法所得或违法收益”之先入为主的立场是否妥当,仍然有待商榷。以非法所得的认定标准为例,就有观点指出,判定承包人基于无效合同收取的管理费是否属于非法所得,首先应甄别承包人是否存在管理行为。如果承包人按照合同约定履行了管理义务,则其收取的管理费不应被认定为非法所得。只有在承包人通过非法转包等方式转手牟利而未进行任何管理情况下取得的管理费,方可认定为非法所得。[11]若承包人实施了管理行为,其所收取的管理费并不属于非法所得的范畴,若适用不法原因给付制度,不论是处理已收取的管理费返还问题或是未收取的管理费支付问题,都将会出现逻辑、立场上的不自洽。


(二)不当得利返还说/折价补偿说

建设工程施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效,将导致给付原因自始不存在。在合同无效时,依据《民法典》第157条的规定,承包人本享有返还原物请求权,但因承包人所付出的人力、物力等成本已凝结固化于不动产之中,属于不能返还的情形,只能适用折价补偿,故请求权性质转化为不当得利返还请求权。对于参与实际管理的承包人而言,其管理成果亦物化至建设工程项目当中。再就《民法典》第793条第1款规定了无效合同下的折价补偿规则,从逻辑推演的角度出发,承包人与实际施工人约定管理费另行结算时,若工程款尚未结算而管理行为已发生,施工合同被确认为无效的,承包人当然可援引不当得利返还请求权主张管理成果的折价补偿,要求实际施工人支付与之管理行为、管理成果构成对价下的费用。该观点具备一定的合理性,但在适用上需首先对“管理费条款属于可参照的工程价款条款”作前提上的论证,而且暗含管理费并不纳入非法所得之范畴,至于论证结果,有赖于个案具体判断。


合同无效下的管理费支付处理

《民法典》第157条规定,合同无效的,双方当事人应当相互返还财产、折价补偿或赔偿损失。在合同无效的情形下,与多数域外法选择不法得利制度调整合同违法无效之后的返还有所不同的是,我国民法在处理合同无效的获益返还时,采用了“相互返还”规则,并未因合同无效的事由是违法还是其他原因而有所区分。这就导致了合同违法无效下的相互返还请求权与不法原因给付下的禁止返还之间的制度矛盾。在工程质量合格的前提下,处理建设工程施工合同违法无效下的管理费收取与返还问题,或许可以在不当得利相互返还规则的基准下,借助不法原因给付制度作特殊情况下排除适用相互返还请求权的理论依据,以达体系统一。

1.在承包人与实际施工人约定管理费另行结算时,若工程款尚未结算而管理行为已发生,由于实际施工人因承包人管理行为而有所获益,管理费与管理行为之间成立对价关系。即便施工合同被确认为无效的,承包人仍然有权依据不当得利返还请求权要求实际施工人支付与之管理行为所对价下的费用。承包人需要对管理行为以及管理费用的发生承担举证责任。主张参照适用约定管理费比例的承包人,还应当举证证明管理费条款属于工程价款条款的组成部分、自身的管理行为与约定的管理费之间构成对价关系,不会获取超额利益。

2.若承包人径直转付工程款于实际施工人未予扣除约定管理费,是否享有返还请求权,或称之为,其是否享有请求支付管理费的权利。应着眼于“管制——诚信”的关系权衡决定,不应简单采取“一刀切”的完全相互返还或禁止返还的规则。所谓诚信不因法律对交易的肯定性或否定性评价而有所区分,换言之,即便是双方明知交易违法的情形下,也存在一方当事人对另一方当事人将要遵守远期承诺的确信。[12]就管制手段的采取,因违法行为的严重程度而有所不同。对于严重违法行为,若管制手段在于确认交易行为无效以及发生刑法上的没收财产的法律后果时,可以适用不法得利制度绝对排除当事人的返还请求权自不待言;而当一般违法行为,管制手段在于确认交易无效而不涉及没收财产时,若违法程度并不严重,也应当保有必要利益下的返还请求权。概言之,应当赋予投入成本的一方获取与之对价的必要利益返还请求权。在建设工程本身质量合格时,双方虽约定管理费,但是当确认施工合同无效、行政机关依据《建筑法》第65条[13]对承包人处以罚款、降低资质、停业整顿等处罚已能够达到法律管制目的之时,法院应当依据诚实信用原则对实施了管理行为的守信承包人赋予请求返还对价的权利,其绝非是允许承包人从不法行为中获利。对于返还的范围,应以付出成本、双方订立合同时的预期利益、管理行为的实施程度与双方管理费约定之间的比例为尺度进行分析。在确定具体费用上,主张参照管理费条款折价补偿的承包人,还应当举证证明管理费条款属于工程价款条款的组成部分,具备可参照性。

3.在双方约定由承包人扣除管理费后转付实际施工人工程款时,若承包人所扣除管理费与其管理行为、管理成本合乎比例,实际施工人不享有管理费的返还请求权。该处理并不会导致承包人与实际施工人在利益保护上的偏颇。首先,从对价关系考虑,当前述管理费收取契合管理行为的实施程度时,实际施工人所投入的施工成本与其所获的发包人支付的工程价款构成对价关系,而非与管理费之间构成对价。再从不法原因给付制度下的禁止返还原则分析,该原则所蕴含的底层逻辑可参考英国衡平法上的“净手规则”:欲主张权利,首先须自身无过错。应当明确,承包人与实际施工人在采取违法转分包、挂靠情形达成交易时,通常对行为违法、合同无效皆有过错,而并非仅存在于承包人一方。若在承包人实际参与工程管理的情况下,实际施工人再以施工合同违法无效为由主张返还承包人已收取的管理费时,一方面,其主张权利不满足无过错的要求;另一方面,该行为属于背信行为,亦不值得法律保护。若支持实际施工人的返还请求,不仅导致实际施工人对其过错不承担任何责任,反而获得比订立合同可预见的更高的工程款,使其通过违法行为获利,易诱发实际施工人擅自毁约、背信弃义的行为,与《建筑法》及最高法院所出台的关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释的规范意旨均不相符。


结语

管理费条款的约定虽然存在于违法转分包或出借资质的情形当中,但如前所述,前因的违法性并未与管理费的收取构成对价关系,管理费的收取也不应当受制于前因的违法性评价一概不予保护。且即便发生原因违法,不法原因也并非仅出于承包人一方,实际施工人也存在过错。然实际施工人尚可因工程质量合格取得主张工程价款的权利,基于同等对待,即便合同无效,承包人或者出借资质的建筑企业并非一概不享有请求实际施工人参照合同约定支付管理费的权利,法律也应当给予实际参与管理的承包人在工程质量合格下有权收取管理费的补正机会。本次法官会议纪要的观点,在利益衡平与司法保护上,不应仅牺牲一方当事人的利益,忽视承包人所实际投入的劳动及成本,径直处罚供给侧一端。应当认为,对于实施了管理行为、产生管理成果且案涉工程质量合格的承包人而言,其所获取的管理费并非是违法转包费、分包费,也非资质类费用,而是管理行为的成本回报、管理成果及工程质量合格的合理利益回报。对该类管理费予以司法保护,有助于贯彻公平原则、降低背信风险。在动用司法权力惩治扰乱建设工程市场秩序的违法行为时,一方面要坚持“行政上予以管制、民事上亦不利益”之一体化审查视角,另一方面,也应当坚守民事案件处理的审判思维和基本立场,不宜过分援引行政视角评价民事行为,以免越俎代庖。


注释:

[1] 不论是转包、违法分包亦或是挂靠,转包人、违法分包人与被挂靠人在与发包人的关系之间皆属于承包人。故为行文简洁,以下统一称为承包人。

[2] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第4条:承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。[3] 最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要:建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时,对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理,应结合个案情形根据合同目的等具体判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分,而转包方也实际参与了施工组织管理协调的,可参照合同约定处理;对于转包方纯粹通过转包牟利,未实际参与施工组织管理协调,合同无效后主张“管理费”的,应不予支持。合同当事人以作为合同价款的“管理费”应予收缴为由主张调整工程价款的,不予支持。基于合同的相对性,非合同当事人不能以转包方与转承包方之间有关“管理费”的约定主张调整应支付的工程款。[4] 参见吴学文:《转包合同无效后管理费的收取》,载《人民司法》2018年第5期。[5] 参见陈晓波:《合同无效后“管理费”处理规则的司法重构——以“不法原因给付制度”为视角》,载《中国建设工程法律评论》第十一辑。[6] [英]戴维·M.沃克:《牛津法律大辞典》,李双元等译,法律出版社2003年版,第248页。[7] 参见刘力、禄劲松、杨劭禹:《论无效建设工程施工合同的折价补偿——〈民法典〉第793条第1款评释》,载《法律适用》2022年第2期。[8] 参见最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用》,人民法院出版社2021年版第445页。[9] 参见许德风:《论合同违法无效后的获益返还——兼议背信行为的法律规制》,载《清华法学》2016年第2期。[10] 王利明:《债法总则研究》,中国人民大学出版社2015年版,第420页。[11] 参见吴学文:《转包合同无效后管理费的收取》,载《人民司法》2018年第5期。[12] 参见许德风:《论合同违法无效后的获益返还——兼议背信行为的法律规制》,载《清华法学》2016年第2期。[13] 《建筑法》第65条:发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的,或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的,责令改正,处以罚款。/超越本单位资质等级承揽工程的,责令停止违法行为,处以罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书;有违法所得的,予以没收。/未取得资质证书承揽工程的,予以取缔,并处罚款;有违法所得的,予以没收。/以欺骗手段取得资质证书的,吊销资质证书,处以罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。




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